A Falência da Encol e os 42 mil Mutuários

A decretação da falência da ENCOL, com mais de setecentas obras paradas, deve ser analisada à luz da própria sentença, da lei de falências e da lei de condomínios e incorporações.

Inicialmente, cumpre lembrar que o Juiz responsável pelo processo, em Goiânia, Avenir Passos de Oliveira, demonstrou nítida preocupação, desde a deferimento do processamento da concordata, em novembro de 1997, com os compradores de unidades (apartamentos e salas) e os empregados.

Com efeito, a concessão da concordata preventiva, contrariando parecer do representante do Ministério Público, teve base na mais moderna doutrina e também no aspecto social. Diz o relatório da sentença de falência, ao justificar o deferimento da concordata, que tal decisão procurava salvaguardar: "o interesse social subjacente e fazendo prevalecer o princípio da proteção dos 42.000 adquirentes e aos direitos trabalhistas de 6.000 empregados". Nesse sentido, deferiu-se, logo no início da concordata, a expedição de alvará "para escrituração de todos os imóveis legalmente compromissados antes do pedido de concordata preventiva".

A ENCOL, como grande número de incorporadoras, assinava apenas instrumentos particulares de promessa de compra e venda, e, com o alvará judicial, foram lavradas milhares de escrituras públicas em todo o país. Mas o fato de até hoje não ter havido a assinatura várias de escrituras públicas não tira o direito de nenhum comprador (nessa situação há imóveis quitados, inclusive de prédios prontos). Muitos adquirentes não conseguiram assinar suas escrituras públicas, pelas mais variadas razões, mas isso não significa que tenham perdido o seu direito e que suas unidades possam "ir para a massa falida", como se tem divulgado. Na verdade, tais unidades foram compradas antes do processamento da concordata, e não pertencem há muito tempo ao ativo da ENCOL. Portanto, não irão para a massa falida e poderão ser escrituradas, assinando agora, pela ENCOL, o síndico da massa falida.

Mantém-se assim, implicitamente, o alvará concedido na concordata, tendo constado na sentença que "a implementação da quebra é a única solução plausível para acautelar os interesses de trabalhadores, adquirentes e credores". Com efeito, a sentença acolheu o parecer do comissário de que a inexistência de bens para garantia das execuções fiscais estava colocando em "risco os promitentes compradores que poderão ter seus imóveis penhorados". Assim, a sentença de quebra, tal como a concordata, procurou proteger os compradores.

De outro lado, a continuidade da escrituração tem suporte no artigo 43 da lei de falências: "os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser executados pelo síndico, se achar de conveniência para a massa", estabelecendo o inciso VI do artigo 44 que na promessa de compra e venda "aplicar-se-á a legislação respectiva": ora se eu tenho uma promessa de compra e venda, o vendedor deverá assinar a escritura definitiva, sob pena da competente ação, tanto faz se antes ou após a falência. Nesse último caso, através de ação dirigida ao Juízo universal da falência. Assim, naqueles empreendimentos em que faltaram algumas escrituras, os retardatários poderão ainda assinar o documento público, juntamente com o síndico, ou promover a ação competente, em caso de recusa.

Quanto aos empreendimentos que nada fizeram, e nenhuma escritura foi assinada, há dois caminhos: promover assembléia dos adquirentes, demonstrando que querem retomar as obras (art. 43 da Lei 4.591/64) e comunicar tal fato ao Juiz da falência. Com tal providência estarão fora da falência e deverão requerer a regularização de suas escrituras. Diz a sentença que nesse caso os compradores deverão demonstrar a viabilidade de retomar as obras, a serem concluídas no prazo de dois anos.

Esse é o prazo previsto para a conclusão da própria falência, mas é impossível que uma falência como a da ENCOL seja concluída em dois anos. Assim, o prazo para conclusão será aquele que for possível e os compradores deverão provar a viabilidade de retomada e conclusão das obras, dentro do prazo possível.

Em caso contrário, aí sim, deverão habilitar-se como credores privilegiados, mas não se aconselha tal iniciativa, pois ficarão atrás de credores trabalhistas, previdenciários e fiscais e dos próprios encargos da massa falida. E, considerando o grande passivo e o pequeno ativo, dificilmente os compradores receberão alguma coisa no final. Mas existem, sem dúvida, alguns empreendimentos inviáveis, em que pouquíssimas unidades foram vendidas e não saíram do chão. Nesse caso o melhor é tentar vender o terreno, com autorização do Juízo universal da falência, para alguma construtora, pois se deve deixar como última opção a habilitação nos créditos, dado o grande volume do passivo. No caso de venda, se inviável a retomada de obras, o jeito será o leilão, habilitando-se os compradores como credores privilegiados. O prazo para habilitação tempestiva é de vinte dias da primeira publicação. Mas poderão os credores retardatários habilitar-se posteriormente, perdendo o rateio que porventura tiver ocorrido.

Portanto, o maior problema hoje é de natureza financeira e não jurídica: como obter recursos para terminar as obras? Este é o caminho que os adquirentes estão tomando agora, e o melhor exemplo, no Rio de Janeiro, é o edifício Blue Coast, na Barra da Tijuca, que conseguiu financiamento do Banco Itaú, e cujas obras já foram retomadas pela Construtora Govesa. Outros estão na mesma trilha. Em alguns, a solução será a construção com recursos próprios, com alongamento do prazo de construção, que dificilmente será inferior a dois anos. Finalmente, há a questão relacionada com as hipotecas. Há inúmeros empreendimentos da ENCOL com hipoteca (alguns inclusive já prontos). Pela lei de falências, não produzem efeito em relação à massa os direitos reais de garantia (entre os quais a hipoteca) constituídos dentro do termo legal de falência, tratando-se de dívida contraída antes desse termo (artigo 52, III). O termo legal da falência da Encol foi fixado em 17/05/95 (pág. 31 da sentença). Nesses casos estão várias hipotecas contraídas pela Encol, para as quais poderá, agora, ser ajuizada ação declaratória de nulidade.

A sentença menciona ainda vários casos de hipotecas contraídas após a venda das unidades em construção. Nesse caso, a nulidade também pode ser argüida com base nos artigos 756 e 757 do Código Civil: "Só aquele que pode alienar poderá hipotecar, dar em anticrese, ou empenhar. Só as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor, anticrese, ou hipoteca." "A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos".

De outro lado, com a decretação da falência ficam suspensas as execuções (lei de falências, artigo 24), produzindo-se o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido (artigo 25). Assim, o credor com direito real terá que se habilitar na falência, mas não poderá executar a dívida. Na habilitação deverá ser questionada a alta incidência de juros (aliás a vergonhosa incidência de juros) capitalizados até diariamente. Os exemplos mencionados na sentença são assustadores, com aumento até de 800 por cento no valor original, em período de baixa inflação, durante apenas 25 meses (pág. 11 da sentença). São dívidas contraídas com bens já vendidos, por quem, no desespero, já sabia que não ia pagar. E os bancos sabiam que não iam receber. Os compradores de boa fé não podem pagar por isso. E nesse sentido a sentença de quebra da Encol, com nítido sentido social, é altamente esclarecedora, e constitui base segura para a defesa dos direitos dos milhares de compradores lesados.

Cabe, finalmente, ressaltar que a sentença de quebra da Encol, uma das maiores construtoras do mundo, levou na devida consideração o princípio constante do artigo 5o da Lei de Introdução ao Código Civil : "na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

Rua Senador Dantas, 76 - 14º andar
Centro Cep 20031-201
Telefax (21) 2524-0093
consultoria@hamiltonquirino.com.br